摘要：随着我国社区矫正工作在全国范围内不断试点推广，2012年，《刑法修正案（八）》首次提出社区矫正制度，并且将管制刑的执行方式修改为社区矫正。这标志着管制刑作为我国刑罚体系中最轻的主刑，其生命再次受到重视。在司法实践中管制刑社区矫正尽管取得了一定的成效，符合当今世界刑罚人道化、社会化、轻缓化的发展趋势，但是管制刑社区矫正在实践中也存在一定的困境与问题。因此针对管制刑社区矫正在司法实践中存在的问题与困境，拟从加强社区矫正立法，建立管制易科制度，把管制刑改造成社区保安处分等方面提出完善管制刑社区矫正对策及出路。

    关键词：管制刑；社区矫正；保安处分；易科制度

    管制刑是实行社区矫正的刑罚方法，在我国的刑罚体系中属于最轻的主刑。它作为对罪犯不予关押的一种限制自由刑避免了自由刑的弊端，对犯罪人的教育改造起了一定的积极作用，符合当今世界刑罚轻缓化、人道化、社会化的发展方向。但是，管制刑社区矫正在司法实践中存在诸多问题与困境，因此笔者本着这些问题拟从加强社区矫正立法，建立管制易科制度，把管制刑改造成社区保安处分等方面提出完善管制刑社区矫正对策及出路。

    一、管制刑释义及特点

    所谓管制刑，从中文字面意思上可分为“管”和“制”两部分来理解，“管”即管理、管束之意，“制”即控制、强制之意，“管”和“制”都是对刑罚的一种消极执行，将这两者结合起来就是“强制管束、控制管理”之意。管制刑是指由人民法院依法判决，对犯罪分子不予关押，但限制其一定的人身自由，剥夺或者限制其一定的权利，在公安机关管束和人民群众监督下实行教育改造的刑罚方法。

    管制刑的特点主要有以下几个方面。第一，在适用主体上，管制刑必须由人民法院依法判决。未经人民法院依法判决，不得确定任何人有罪。管制刑作为刑罚方法之一，是对犯罪分子使用的，也就是说管制刑只能由人民法院依法判决，其他任何机关、社会团体和个人都无权适用。第二，在适用对象上，管制刑适用于犯罪分子。以前的管制具有行政管制和刑罚方法的双重属性，而在适用对象上，管制刑仅适用于犯罪的人。第三，自由的不剥夺性。管制刑不剥夺犯罪人的自由，但限制其一定的自由，以区别其他剥夺自由的监禁刑。对犯罪人自由的限制主要表现在以下五个方面：“（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）按照执行机关的规定报告自己的活动情况；（4）遵守执行机关关于会客的规定；（5）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。”第四，一定的期限性。“管制刑的期限为三个月以上两年以下，数罪并罚时，管制的期限不得超过三年。”管制刑执行期限，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。第五，行刑社会化。被判处管制刑的犯罪分子在人民群众的监督下由公安机关进行管束，这种刑罚方法具有开放性，犯罪分子不脱离其住所、工作单位，其正常的家庭生活不受影响。行刑社会化是管制刑区别于其他剥夺自由刑的标志，没有特定的执行场所和设施，仅是将犯罪分子置于社会之中，在广大人民群众的监督之下进行劳动改造。

    二、社区矫正的含义及适用对象

    社区矫正作为一个“舶来品”，它起源于西方。社区矫正是指“将罪犯置于社区内，在相关社会团体和民间组织及社会志愿者的协助下，在判决确定的期限内，由专门的国家机关对罪犯的行为与心理进行矫正。”对犯罪分子的心理以及相应的不良期行为习惯进行矫正，目的是为了促使犯罪分子能够重新回归社会。社区矫正是一种非监禁刑罚执行活动，其适用对象包括五种：（1）判处管制的犯罪分子；（2）宣告缓刑的犯罪分子；（3）假释的犯罪分子；（4）暂予监外执行的犯罪分子；（5）刑满释放后继续剥夺政治权利的犯罪分子。

    三、管制刑社区矫正在司法实践中存在的问题和困境

    管制刑社区矫正是管制刑与社区矫正制度的综合，其在司法实践中所反映出的问题和困境不可避免地具有社区矫正制度的共性问题和管制刑的个性问题。总体来说我国管制刑社区矫正在司法实践中存在的问题：管制刑适用率不高，立法规定的刑罚强度不够、惩罚性不足、执行内容虚泛、缺乏执行保障、刑罚的可感性轻、刑期较短、劳动有偿性、难以对罪犯造成应有的心理压力和威慑。

    （一）管制刑适用率不高

    近些年，虽然管制刑在社区矫正试点工作中逐渐焕发出活力，其适用率有不断提高的趋势。但是管制刑却仍很不景气，在司法实践中人民法院在判决中适用管制刑的判例屈指可数。为了说明这个问题，笔者对河南省三级法院（2014年至2016年）审判的案件进行了调研，结果显示：1、河南省全省范围内判处管制刑仅有113个案件；2、河南省Z市两级法院判处管制刑的有11个案件；3、河南省Z市F县人民法院判处管制刑的案件有1个案件。可见，管制刑在社区矫正试点工作中几乎被进一步边缘化，其适用率远没有缓刑适用率高。为了进一步说明这个问题，笔者又对河南省Z市F县人民法院2014—2016年缓刑适用的情况进行了调研：

    Z市F县人民法院2014—2016年缓刑适用的情况

    年度 案件总数 缓刑适用案件数 缓刑适用比率

    2014 167 60 35.9%

    2015 181 56 30.9%

    2016 190 78 41.1%

    可见，与缓刑相比，管制刑在司法实践中几乎处于被形同虚设；另外，从司法实践中来看，对可以判处管制的罪名的适用率并不高。例如，笔者通过调研河南省Z市两级法院发现在判处管制的刑事裁判文书所认定的罪名中，管制主要适用于盗窃罪、故意伤害罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这三个罪名，比例占了近一半。由此表明管制适用范围窄及法院适用管制的案件类型少之又少。况且本来管制刑的功能与缓刑的功能就存在着很大的重叠，因此管制刑自身的制度缺陷导致法官司法实践中更愿意选择缓刑而不适用管制；此外笔者通过调研还发现对特殊人群的管制适用甚少，在全国范围内所收集的被判处管制的2017个刑事裁判文书中，未成年及老年管制犯没有一例。特殊人群中未成年犯、怀孕妇女以及属于限制刑事责任人的精神病人所占比重均为1.67%，说明管制适用在对象上未作特殊性考虑，因此导致对这些本来应该从宽的特殊人群的管制适用率并不高。

    为什么会产生这个现象呢？我国1997年刑法规定的管制刑，内容不完善，缺乏可操作性，导致实践中难以真正有效执行。我认为有以下几个方面：首先，管制刑惩罚力度不够，这使得管制刑在某种程度上成了“无罪释放”的代名词，在普通老百姓看来，宣告管制刑与宣告无罪没有区别，这就使管制刑的刑罚属性大打折扣，并不能使受刑人感受到应有的刑罚痛苦。其次，执行效果不佳，缺乏专业化的执行机构，目前不少县市区司法局内设的社区矫正执法机构编制仅有1-2人却要管理组织少则上100个多达上1000个社区服刑人员，总的人员就相对较少，更不用说专业化了，而社区矫正所要求的不仅是对犯罪人的行为进行矫治，而且要求对心理层面的矫正，心理层面的干预与治疗表现出极强的专业性，仅靠司法行政机关的是很难实现的，而目前参与社区矫正工作的志愿者仅仅以退休人员和街道干部为主，专业性得不到保障。可见，现有的管制制度起不到对管制犯实行专业化的教育改造的效果；刑法及其刑诉法中有关管制刑的规定也缺乏操作性，没有明确的法律依据，使得执行机关无所适从；群众监督的规定也不明确，缺乏执行性。最后，管制刑在适用对象上规定缺乏科学性，和缓刑的适用对象难以区分，两者都适用于“社会危害性较小，人身危险性较小”的罪犯，但管制刑存在的问题就是缺少对违反管理规定的具体罚则，而缓刑犯、假释犯均必须遵守考察规定，如果不遵守，可能导致随后的缓刑、假释被撤销，从而导致监禁刑的恢复执行，因此具有强大的威慑力。

    （二）管制刑社区矫正中增加公益劳动与现行立法相冲突

    在管制刑的社区矫正过程中增加一定的公益劳动，这在司法实践中很常见，比如在大街上打扫卫生、值班值勤等等。目的为了强化管制刑的惩罚功能，为此《社区矫正实施办法》也对此进行了规定，但通过这样的方式在管制刑的社区矫正过程中加入公益劳动的要求，显然与上位法的规定相抵触。公益劳动在一定程度上说是对犯罪人人身自由的限制，依照我国的立法体制，限制人身自由的措施只能由全国人大制定的法律作出规定。这样看来无论是从制定机关还是效力层级上来说都直接与《立法法》的规定相违背。同时，从我国现行立法来看，管制犯在刑罚执行期间仅是人身自由受到一定的限制，并不强制要求其参加劳动。相反，对于参加劳动的管制犯不仅能够获得报酬，而且做到同工同酬，显然这与公益劳动所要求的无偿性是不相容的。因此在刑事基本法没有进行修改的情况下，在管制刑的社区矫正过程中增加带有强制性的社区服务，似乎就有违法的嫌疑。这样看来，当前的规定是不妥当的，即便一定在管制刑的社区矫正过程中增加公益劳动的义务也必须通过对刑事基本法进行修改的方式来完成，这才是遵从法治的方式。

    （三）惩戒措施的缺乏削弱了管制刑的威慑性

    法律对于被判处管制刑的犯罪人在社区矫正期间如果出现违反其所应当遵守的义务的行为时应该如何处置没有做出明文的规定。尽管《刑法修正案（八）》增设的禁止令条款对管制刑社区矫正期间违反对其所宣告的禁止令的犯罪人，规定了可以处相应的行政处罚。但禁止令并不具备通用性，它仅是一种选择性的举措，并不是对所有的管制犯都会宣告禁止令。因此对于那些没有被宣告禁止令但又违反了社区矫正期间其所应当遵守的义务的管制犯来说，现行立法仍旧束手无策。惩戒措施的缺位也是对违反社区矫正义务的管制犯的一种放纵，使得法律的尊严和权威受到挑战。

    四、管制刑社区矫正完善的未来设计路径

    对于我国社区矫正这样一个非本土化的、相对新生的事物来说，对比欧美等发达国家长达百年的实践来说显得非常短暂。任何一项制度的完善是一个循序渐进的、以经验为积累“摸着石头过河”的过程，我国管制刑社区矫正在实施过程中遇到一些问题完全是正常的。因此我们应正视司法实践中存在的问题，从而提出完善管制刑社区矫正相关的建议及未来设计路径。

    （一）完善立法

    就目前社区矫正制度而言，首先要解决无法可依的状态。现阶段效力最高的规范性文件就是由最高人民法院等四部门联合发布的《社区矫正实施办法》。而对于该文件的法律属性却始终没有一个清晰的定位。官方给出的解读认为是具有司法解释性质的重要规范性文件，这样的说法是极不具体明确。对于司法者而言，就当前的制度架构下对于应该判处管制刑适用社区矫正的案件已经不能严格做到有法可依，因此期待国家尽快制定统一的《社区矫正法》、完善相关配套措施是当务之急。比如改革管制刑内容，附加定量的社区服务，并规定管制犯应根据劳动所得给被害人相应的物质赔偿。这样判处被告人在管制期间从事社区服务工作并缴纳赔偿金，可以充实管制刑内容，又有利于缓和社会矛盾，提升管制刑社区矫正的刑罚执行效果。    （二）实现管制刑社区矫正执行机关人员的专业化

    管制刑社区矫正是一项综合性的系统工程，仅靠司法行政机关的是很难实现的，而目前参与社区矫正工作的志愿者仅以退休人员和街道干部为主，专业性人员得不到保障。因此社区矫正专业人员的严重缺乏已成为制约我国管制刑社区矫正发展的瓶颈。为了妥善地化解这一问题，笔者建议让高校学生参加社区矫正工作，如果司法行政部门能与当地高校合作，并与心理学、法学、社会学等专业学生签订相关的实习协议，再由高校从自愿报名的报名者中选拔专业素养优秀的学生前往社区矫正机构实习，这样既可以帮助学生解决实习单位的问题，又能够使学生们学以致用，解决社区矫正过程目前所面临专业化人才缺乏的局面，可谓一举两得。

    （三） 建立管制刑易科制度

    我认为可以借鉴国外的易科制度来弥补我国现行管制刑的不足。所谓刑罚的易科，又被称为换刑处分，是指判决宣告的刑罚，因特殊事由不能执行或不宜执行，而选择其他刑罚为执行的代替。在自由刑内部实现一定条件下的转换，并且只是针对管制刑和有期徒刑的易科，这样可以增强管制刑的执行力。易科制度作为一种刑罚执行手段，已在世界上很多国家得到适用，尽管我国对该制度的设立采取较为消极的态度，但不管从理论上还是现实的角度考量，它都有着自身的独特价值。管制刑易科制度的设立是实用主义刑罚观念的反映。实用主义法学作为一个由众多法哲学理论集合而成的法学流派，其注重立足实际，以妥善解决实际中出现的问题为终极目标。易科制度的建立，其本旨就在于破解社区矫正期间管制犯不遵守规定但又得不到相应惩罚的难题，以威慑力的增强来保障管制刑的顺利实施，从而实现对犯罪人的惩罚与教育的目的。管制刑的易科制度是立足社会实践，主动寻求自身变革的一种表现形式。为了实现其刑罚的效果，在管制犯违反其所应当遵守的规定的情况下，对原有刑罚的执行方法适时地做出一定的调整，在管制刑与有期徒刑之间架设起转化的桥梁，以解决实际生活中发生的问题，提升管制刑的适用率。易科制度能够实现适度的报应，合乎正义的要求，满足国民的法治感情。刑罚体现的是国家对犯罪人行为的否定性评价，管制刑作为一种惩罚，其必须给犯罪人造成一定的痛苦，管制刑的执行也是如此。对于在管制刑社区矫正执行期间违反其所应当遵守的义务的犯罪人，若法律不做出任何的反应，固然会对国民朴素的正义感造成伤害，继而使得国民对法律的公正性产生怀疑，使得法律的权威性大受影响。同时，从刑罚公平正义适用的角度考量，对于管制刑社区矫正执行期间表现良好的犯罪人，作为一种制度奖励，在理论上是存在减刑的可能性的。而对管制刑社区矫正期间违反其所应该遵守的义务的犯罪人法律却并没有规定相应的惩戒措施，这种只有奖励而没有惩罚措施的立法规定与最基本的公平正义原则相违背。而对于违反规定的管制犯来讲，当其知道法律对自己的行为没有办法时，他对于法律的敬畏也就会变得不复存在，从而可能会实施其他更为严重极端的犯罪行为。管制刑易科制度的设立就是为了消除管制犯的侥幸心理，保证刑罚的及时性，维护法律的尊严。管制刑易科制度的建立，使得立法对于管制刑的规定更加完整，更加有利于保障管制刑的司法适用。同时，建立管制刑与有期徒刑之间的易科制度，也是完善我国当前刑罚体系的需要。从我国目前的刑罚体系来看，各刑种之间都是彼此独立且封闭的，没有办法实现相互间的转化，一定程度上限制了刑罚目的的实现。而易科制度正是为了克服各刑种之间封闭、僵化的状况而出现的，它的存在使得我国的刑罚变得更加灵活，更能够实现对犯罪的惩治和对法益的保护。在管制刑易科制度具体的操作方面，对于违反管制刑社区矫正期间应该遵守的规定的犯罪人，可以考虑由具体负责对犯罪人进行社区矫正的司法所向其上级司法行政机关汇报，再由司法行政机关向法院提出申请，最后由法院根据司法行政机关出具的相关材料在对犯罪人进行必要的讯问后作出判决，将剩余的管制刑刑期按照相应的比例折抵为有期徒刑，并交由执行机关执行。

    （四）把管制刑改造成社区保安处分

    把管制刑改造为社区保安处分是其获得新生的最好出路。保安处分是为预防行为人实施危害社会的行为，对具有人身危险性的行为人，在具备法律规定的情节的前提下，对行为人施加的教育性、保护性处分。保安处分的基本要素包括: ( 1) 以行为人的人身危险性为着眼点; ( 2) 以刑法的明确规定为发动前提，并必须具备法定的情节方能对行为人施加保安处分; ( 3) 保安处分的内容包括教育、救治、保护、隔离等内容，并非单纯地强调隔离、剥夺犯罪能力，而是以教育、矫治为核心。关于保安处分的性质，向来有一元论、二元论之争。目前国内学者普遍赞成二元论，国外学界也以二元论居于主导地位。笔者也赞成二元论，最主要的理由是明确保安处分的道德中性色彩，有助于更好地促进行为人的回归，避免烙上刑罚的负面标签。

    设计保安处分的具体思路：1、重新考虑定位管制的对象。管制可以适用于经常寻衅滋事但尚不需要刑事处罚者、因性倒错而实施猥亵行为的违法人员、以小偷小摸为生的社会闲散人员、以金额不大的赌博为生的违法人员、以销售盗版制品为生的小摊贩等。2、丰富充实管制刑的内容。将管制改造为社区保安处分，不可能是直接从刑罚体系分离出来后直接纳入保安处分体系，而必须充实管制的内容，使之符合保安处分的性质，并能实现保安处分的目的。管制应当包括如下内容:( 1) 常规监督措施。常规监督措施是指被管制的对象应当遵守的程序性事项，以保证对象在考察机关的监督之下，包括: a服从考验监督人员的监督; b按照考验监督人员的要求定期或不定期如实报告自己的活动情况，接受考验监督人员的传唤或来访; c更换工作、改变住所应当及时通知考验监督人员; d离开居住的市、县或者迁居应当经过考验监督人员批准。( 2) 消极的禁令遵守。这是指法院判决规定被管制的处遇对象必须遵守的某项或某几项义务，不得从事某项或某几项行为，以保证对象能够摆脱不良环境的影响，或者减少可能引发犯罪的其他消极因素。包括: a不得在任何不适当的场所出入，法官可以宣布禁止管制对象出入酒吧、舞厅、电子游戏厅等娱乐场所; b不得进行不良交往，法官可以发布指示，禁止对象与可能诱发犯罪机会的某些不良人员( 如被判刑的人) 交往; c． 法官可以发布指示，要求对象在特定时间( 如夜间 10 点以后至凌晨 7 点以前) 不得外出;d不得携带某些易诱发犯罪可能的物品，如各种管制刀具、枪支等危险物品; e禁止从事某种职业或者必须参加某项职业训练; f对交通肇事罪以及其他利用交通工具犯罪的管制对象，禁止驾驶交通工具; 等等。( 3) 积极的义务履行。这是指法院判决要求被管制的对象履行某项或某几项特定义务，这些义务应当以有利于处遇对象悔过自新、接受矫正、重建与社区的和谐关系为目的。积极的义务包括: a．参与一定时间的社区公益劳动; b赔偿被害人的损失; c缴纳善行保证金; d接受戒酒、戒毒、疾病治疗等治疗措施; e赡养家庭; f积极参加职业计划，寻求就业机会; 等等。( 4) 管制考察工作人员的辅导援助内容。除要求对象遵守种种限制外，我们还应当建立系统的对管制对象的辅导援助机制。辅导援助的核心含义就是对管制对象进行教育、帮助、保护，以矫正和帮助其重返社会为目标，具有非权力性、福利性的性质。辅导援助包括: 提供心理咨询与辅导; 以教育训练的手段提供帮助; 帮助得到医疗保护; 帮助找到住处; 帮助就业; 改善、调整生活环境; 帮助回乡定居，帮助与社区实现和解; 其他有益于其本人改造所必要的措施。并非每个被管制对象都必须遵守上述全部规定，而可以由法官在作出判决时选择其中某些内容并要求被管制对象遵守。

    五、结语

    在管制刑在社区矫正工作推广的过程中，其固有的弊端一步显现，处于被边缘化的尴尬境地，接近名存实亡。要使管制刑走出困境，可以考虑完善社区矫正立法，建立管制刑易科制度，将其改造为社区保安处分。进而从理论和实践方面进行完善管制刑社区矫正制度，最终推动这一制度的发展。

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